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   刘海勇律师,中华全国律师协会会员,上海知名专业电子商务律师,擅长办理各类疑难复杂电子商务案件,对电子商务案件有着深入研究。刘海勇律师提供全程代理电子商务案件调解诉讼服务,代写诉状,法律咨询等配套法律服务。律师咨询电话:15721281731, 办公地址:上海静安万航渡路889号889广场2702室昊程昊(上海)律师事务所。
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浅谈电子商务时代的律师业务
日期:2009-7-29   阅读:2553
一、电子商务的发展态势
   随着科学技术的进步,互联网在我国得到了飞速的发展,从而推动了我国电子商务的启程,网上进行的商业贸易活动,或者广义的说,利用互联网进行的全部商务活动包括市场分析、客户管理、资源调配、企业决策等,都属于电子商务。自1990年开始我国开展EDI应用,电子商务进入起步阶段,经过了“三金工程”,1998年进入探索阶段,2001年之后,经过几年的理性务实发展,2005年我国的电子商务进入健康快速发展阶段。“十一五”期间,北京、上海、广东等地区电子商务试点经验将进一步推广,预计今后几年全国各地区、中小城市电子商务会快速发展。社会公用事业、公共服务等公共领域信息化步伐加快。
二、存在的法律风险
    每一种新兴事物的诞生总是利弊相伴。电子商务在世界范围内的发展趋势锐不可挡,中国作为全球发展速度最快的国家,电子商务的发展成为经济持续快速发展的助推器,其发展之快速、范围之扩大给政府和企业带来了高效率的运转,给消费者的生活带来了极大的便利,但同时电子商务存在的法律问题也十分广泛,涉及民法、刑法、商法、国际贸易法和知识产权法等诸多领域。尤其是个人信息安全和保护,商业秘密风险,知识产权保护,电子合同以及域名保护等方面的法律问题已经引起全社会的普遍关注。
1.电子商务面临的主要法律问题
(1)企业域名问题
域名的选择、宣传以及域名存在的抢注风险,企业名的中文与英文域名的协调问题。
(2)电子合同的法律问题
数字化的电子合同是不同于传统的书面合同,这使得电子合同效力的认定及操作问题变得非常复杂。电子合同的合法性,签订确认书,电子合同生效的要求,生效时间、承诺的生效时间及合同成立地点等问题。企业自己要重视电子合同的签订、成立、兑现等问题。
(3)知识产权问题
电子商务的无形化使知识产权保护更加艰难。网络上的诸如各种各样的文章、图像、声音、软件及网页的商标所涉及的商业秘密等都会牵涉到专利权、商标权、版权、著作权等知识产权问题。因此,保护知识产权与发展电子商务有着密切的联系。
(4)个人隐私问题和企业信息中的商业秘密问题
有调查显示,大多数人担心个人隐私外泄,而且很多人把拒绝电子商务归究于个人隐私的无法保障。
(5)企业分担个人风险问题
电子商务网络只是一个平台,在其上完成交易和信息发布等行为的往往不是网络企业自己,而是众多的消费者和用户,“汇众家之所长、联四海之商贾”正是网络的优势所在。但反过来,真正到了出了问题需要承担责任的时候,那些活跃的、虚拟的交易者和信息发布者可能早就蒸发光了,只剩下那个跑不掉的倒霉的网络服务平台提供者。所以在类似的问题上,网络服务提供者的法律风险还是很大的。
就一个企业来说,从他的内部与外部角度来看,存在的法律风险也有很多,例如:员工信息收集、保存以及利用问题,员工隐私权问题;职工利用商业秘密以及对商业秘密的侵害风险;企业自身对知识产权保护的漠然和缺乏等等。同时企业面临外部的企业风险:外部还有企业客户个人信息的收集,客户隐私权的保护,对客户信息的不规范使用所引发的法律问题等;企业域名遭受外部侵害以及法律风险;电子合同的使用中的法律风险等等。
三、律师的作用
    我们应如何看待电子商务所存在的种种法律风险呢?法律风险的增多和多样化本身就是产业发展和繁荣的另一个写照,因为法律的争夺目标毕竟是经济利益,所以法律问题的增多必然是经济繁荣的一个侧面,也是不可避免的一个方面。我们的立法、司法、执法和法律服务体系在信息网络时代都不同程度地得到了提高和改进,日益加快适应电子商务的步伐。电子商务的法律政策环境的不断改善给予了电子商务强有力的支撑,这些条件的成熟不仅增强了电子商务的可靠性、可信性、可行性,也给律师提供了一个广阔的发展平台。电子商务的客户与商家以及网络平台需要法律和律师的支持,才能使三者都共同发展进步。配合我国电子商务相关法律法规的不断完善,作为法律的伸张者,律师就是电子商务安全的保卫者、电子商务多方利益的维护者。
电子商务把信息网、金融网、物流网结合起来,融合再充分利用、科学分流,这使得电子商务具有网络性、信息传输的实时与交互性、开放性、全球性的特点,因而电子商务时代的律师业务将有一个非常广阔的、永无止境的发展前景,律师在电子商务世界将起到制衡的作用。电子商务所存在的法律风险会成为提高发展律师自身的一个过程。
四、电子证据的收集
    在任何行业法律领域中,证据都是诉讼的核心,一切诉讼活动都要围绕证据的收集和审查展开。在电子商务时代,复合性、高科技性和无形性塑造了电子证据的独特存在形式。电子证据赖以存在的基础是磁性介质,具有易改动、易出差错、易泄露等特征,这也使得电子证据的收集越来越依赖计算机技术、存储技术和网络技术的保障。电子证据的存储以及信息呈现形式多样化,存储地点亦不易察觉,数据可以被隐藏或加密,这些造成了电子证据提取方面的困难。
(以下内容部分摘自新疆警官学校教师金凤之作《浅谈电子证据的收集与运用》)
鉴于以上众多电子证据的特殊性,因此在收集时应该根据实际情况区别对待:
  (一)手机短信形式的电子证据的收集。因为每个手机用户的手机号码和入网证号都是唯一的,短信发出后,接收者手机能显示对方的手机号码。这样就可以确定发送者是谁,起到证实案件事实的作用。在收集该类证据时,可以采取以下方法:一是在接收信息者未将短信删除的情况下,直接将此信息予以储存,并将手机封存,作为最终审判的证据材料。二是在与案件有关的短信被删除情况下,可以通过手机短信运行商来调取短信内容。在收集时,可以通过运营商的储存信息将对应的手机短信的发送时间、双方手机号及内容打印出来,并由在场的工作人员签字盖章证实出处,以供在侦查和审判中使用。
  (二)电子邮件形式存在的电子证据的收集。电子邮件在民事诉讼中已经得到确认,如我国《合同法》规定合同的书面形式包括电子数据邮件形式。在刑事诉讼领域中,司法机关的解释中也有所体现。收集时应首先了解电子邮件的特征,电子邮件区别于其他形式电子证据的特点是每个电子邮件使用者必有一个电子信箱,而每个电子信箱的用户名、账户名以及密码是唯一的,纯电子邮件的信头都带有收发件人、网址及收发时间。任何人掌握了某一注册用户的用户名、账户名、密码,就可以收发或删除邮件。当然,对于一般人来说,直接在收件箱中修改文件并不是容易的事,因为收件箱中的文件为只读文件,拒绝修改。即使将其另存,也只改变其位置,并不能改变其属性。
  针对电子邮件的上述特点,在收集电子邮件这种电子证据时必须有一个前提,即保证所收集的电子邮件是在安全环境下的邮件,也就是说支持该邮件所存在的计算机硬件运行系统是安全的,并确保电子邮件没有遭到病毒或黑客侵袭,否则收集到的证据材料是缺乏意义的。要满足这种条件,收集人员必须具备一定的计算机和网络技术,同时还要有一定的设备。
(三)网络聊天形式电子证据材料的收集。网络聊天是随网络技术的发展而出现的一种及时双向沟通的通信方式,但目前占主流的基本上有两大类:即聊天室聊天和QQ等专业聊天软件聊天。聊天室聊天是通过网站上开设的聊天室进行“一人对多人”的公聊,而QQ类的聊天既可公聊也可以一对一私聊,相对于电子邮件来讲,存在的环境更加开放,收集起来更加困难。因此,在收集网络聊天证据时要收集三类证据:一是聊天内容证据,包括聊天对话的内容,也包括聊天者简单的个人信息,当然这些信息一般是虚假的,须借助收集到的上网IP地址及上网使用的网络进行佐证;第二类是系统环境证据,即我们借助的计算机硬件和软件数据是否正常,用以辅助证明网络聊天证据的可靠性;第三类是附属信息证据,如IP地址、所借助的服务器、上网账号、信息传递的路径等,从而将聊天者与某个特定的行为人联系起来。对于聊天内容,可以通过网络服务商以拷贝、打印的方式收集,在网络服务商未保存的情况下,可以从聊天者双方电脑记录中收集,并将其以拷贝或打印的方式固定下来。对于被篡改的聊天记录,可以聘请专门技术人员对其进行恢复。对收集到的证据,我们可以由相关专家出具鉴定结论的方式予以固定,在运用时可以作为再生证据加以运用。
    关于电子证据的合法性,原则上,凡是符合法律规定的证据形式和按照法定程序收集和认证的证据均是合法的证据。由于合法性原则主要在于建立非法电子证据的排除规则,据学者和有关专家的论证,就电子证据而言,可以排除的情形至少有以下四种:
1、通过窃录、窃取方式获得的电子证据。
2、通过非法搜查、扣押等方式获得的电子证据。
3、通过非核证程序得来的电子证据。
4、通过非法软件获取的电子证据。
五、电子证据的保全
    由于电子证据的复杂特点,及其难取证,如何对证据做保全,成为了更为关键要的问题。由于对电子证据的不了解,人们往往会发生对证据没有保住,或者对证据保的不准,或是对证据没有保全的情况。为防止这些情况的发生,在电子证据的保全中,应注意把握好以下四点:(原作作者禁止转载)
1、保住证据。由于电子证据的形式复杂多样化,与传统的证据比较具有明显的随时有可能消失或变化的技术特征,因此要及时保住这瞬息万变的证据,否则一旦提起诉讼,所涉信息瞬时有了变化或者消失,有可能造成再也难以捕捉和弥补的情况。
2、保准证据。根据诉讼的目标保准有用的证据是十分重要的,保全的证据不能脱离了诉讼目的。用证据说话的时候,当事人首先应当对证据作出说明,学会应用证据。我们更不能保全一些不利于自己证据,为对方提供了一些已经遗失的、难以找到的、过去不曾知晓的证据。保准证据一定要根据诉讼的目标进行取证。
3、保全证据。当事人要根据诉讼内容和请求确定保全的内容,保全的内容要尽可能的全面。如网络信息类方面的证据保全,应包括网络的中、英文名称、网络站主的名称、网络主页、网页栏目、网络连接、网络内容等等。在网络侵权的证据保全中,不仅要注意静态证据的保全,同时,也应注意动态证据的保全,在注意具体内容的保全时,也应注意相关环境的保全。又如计算机软件的保全应包括源程序、目标代码程序、技术说明书、技术开发文档、也包括纸介质、光介质、磁介质、半导体介质等。在有可能的情况应对软件运行的环境一并进行保全。在证据保全前应当做一周密的技术保全方案,确定保全的方式。
4、保管证据。通过公证保全的证据,一定要注意在公证处封存保管,起诉后,由法院到公证处提取,使保全的证据始终保持在公证员的监督之下。不可以将公证保全的证据自行取出、自行保管、自行拆封,这会使保全的证据丧失了效力。
在电子商务法律领域,唯有在证据保住了、保准了、保全了的情况下,才能在诉讼中取胜,使自己的合法权益得到法律维护。
六、律师开发电子商务法律业务的渠道
    1、自建网站,在互联网上建立本律师事务所的网页,对律师事务所,各合作律师及相关的律师业务进行介绍,并设立电子邮箱,回答网上用户的法律咨询。或者委托租用设备建立主页或网站。把这个网页作为律师事务所在国际互联网上的一个窗口,对上网的客户提供一个跨地区,跨时间的广告与推广
    2、建立类似“博客”这种能够体现个性魅力的个人网络空间。现在有许多网站可以提供免费的存储空间,为我们提供展示机会,我们可以在这个平台上全面推广执业理念与目标,阐述诉讼心得,体现律师专业水准与诚信宗旨,扩大宣传,广交善友。
    4、参加律师行业、地区性的电子商务服务网站,注册会员,提供在线咨询、答疑服务,吸收客户资源,寻找行业需求。
    5、访问专业法律论坛,发贴、看贴、回帖,增加出现率,提高知名度
通过电子商务的作用,我们律师能处理更多公民、市外甚至省外案件及境外企业的咨询和涉外代理业务,并且把国内外资源进行整合,资源共享,实现同行业内的合作,扩大规模,增强实力,把律师业务做精做大。
 
    综上所述,电子商务与律师业务是相辅相成,互补互助的。律师的法律支持与服务能给予电子商务强有力的后盾;电子商务的兴起与发展,给律师业务提供了更新更广阔的平台。在这个信息化时代,电子商务也会促进律师业务的电子信息化革命。作为一名律师应该抓住这次信息革命的机会,积极学习新法律,学习电子商务,乘风破浪开创更美好的未来。
 
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