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| 信用卡被盗用的风险责任承担？ |
| 日期：2011-6-19 阅读：1444 |
信用卡以安全、快捷的优势在逐步取代着现金，成为最有前途的消费支付工具。根据AC尼尔森公司发布的中国2004年个人金融综合研究报告，信用卡(包括准贷记卡)渗透率已从2003年的18%增长到2004年的22%，我国开始从"现金付款时代"向"信用卡时代"转型。而随着我国入世，外资信用卡机构也开始在国内市场跑马圈地。信用卡业务无疑将成为又一个充满竞争与机遇的金融新产业。但是信用卡消费在我国尚处于起步阶段，诸多问题阻碍着产业的迅速发展，用卡安全问题则是关注的焦点。
从消费者角度而言，信用卡安全问题主要是指信用卡被盗用的风险。本文想指出的是，基于经济地位和行业等优势，无论是银行还是特约商户，作为信用卡法律关系中的当事人，对于信用卡被盗用损失都应当承担相应的风险责任。而特约商户在信用卡盗用案件中往往是第一个接触到盗用者，有能力并且应当把好信用卡交易的“安全第一关”，否则也要承担一定的损失赔偿责任。并且，基于发卡行和特约商户在经济与技术方面的紧密合作关系，从保护弱者，保护消费者合法权益的角度考虑，二者对于信用卡盗用也应当承担连带责任。
一、特约商户“只认卡不认人”
以下是几则真实的案例：
1． 2003年8月某一天，马小姐在上海国贸商厦下的取款机中取款后忘记取回信用卡，当天被杨某（女）捡获，在接下去的三天里杨某疯狂刷卡直到被刑侦人员当场抓获。而马小姐三天后才发现失卡，立即去银行挂失。杨某事后承认，她在消费时试探性地询问收银员该卡是否要输入密码，当明确得知勿需密码时，便毫不犹豫地使用了那张信用卡。当收银员要她在POS机清单上签字时，杨某提心吊胆签上卡上被害人的姓名。收银员却对签名连看也不看，于是杨某便成功地完成了这笔消费。
2．2005年1月9日，章先生不慎丢失一张广发电信联名卡，两天后到银行挂失，发现卡里的钱全被用光了，还透支了好几百块钱。经事后调查发现，盗用者在商场签购单上签名竞是“薛红”，并且商场的监控录像也显示使用章先生银行卡的是位年轻女人。案发后，该收银员在接受调查时承认：“我发现顾客签名不像就叫他重签，平时都是这样。”
3．2003年，广东省佛山市中级人民法院审理了一起信用卡盗用上诉案件。2月19日，张晶（被上诉人）不慎遗失三张信用卡。同日，一名叫“刘润秋”的人在某商场（上诉人）购买了价值11238元的商品后，用上述三张信用卡结帐。在5张签购单上该人的签名均为“刘润秋”。2003年2月21日张晶向开户银行办理挂失，并向派出所报案。一审和二审法官态度一致，认为信用卡盗用的损失应当根据有过错要赔偿的原则来分摊。一是持卡人对造成自己的损失是否存在过错；二是商家对持卡人的损失是否存在过错。首先，被上诉人作为持卡人有妥善保管和正确使用银行信用卡的义务，其不慎遗失了信用卡，未尽作为持卡人应尽的安全妥善保管义务，而且其在遗失信用卡两天后才向发卡行和公安机关挂失和报案。因此对于自己财产遭受损失存在过错要承担相应的责任。二是商家对持卡人的损失是否存在过错。这主要从被告受理信用卡消费时有无尽到仔细谨慎审查义务方面来考察。本案中盗用人在持卡消费时，在签购单上的签名均为“刘润秋”，如果上诉人的收银员尽到了仔细审核义务，不管是持卡人的姓名或是与姓名相应的汉语拼音。都完全可以识别与信用卡背面所记载的真实签名或姓名的汉语拼音不相符。据此，法院判决上诉人与被上诉人各自承担损失的一半，上诉维持原判。
以上三个例子都是发生在持卡人挂失之前的信用卡盗用案件。由于我国目前仅有的规范性文件——《银行卡业务管理办法》将挂失责任视作银行与持卡人之间意思自治的范畴，并授权信用卡章程或协议来规定。 而任何一家银行的信用卡章程和领用合同都明确表示，银行对挂失之前发生的损失是不承担责任，对于特约商户的责任承担更是没有任何要求。也就是说，现有规范是将持卡人视作挂失前损失的唯一承担者。这样的游戏规则是否合理？笔者认为值得商榷。
首先，《银行卡业务管理办法》从性质上看只是中国人民银行的部门规章，其效力低于法律和行政法规。在司法审判中也只是法官断案的参考性文件，不具有绝对的约束力。案例三中法官判决特约商户应当承担一半损失，显然是突破了《银行卡业务管理办法》的限制性规定。其次，根据责、权、利对等的原则，特约商户也应当把好“信用卡安全”的第一关。目前，我国的多数发卡行对信用卡的使用程序简化到只剩下了签名，特约商户只需审核签名就可以决定是否给予刷卡。 又从以上案例可知，信用卡的丢卡——盗用——损失过程能够顺利完成，特约商户的作用不可小视。没有特约商户的“支持”，像“薛红”“刘润秋”这样的冒名者也不可能轻易得逞。特约商户在信用卡交易过程中“只认卡不认人”——只要“持卡人”提示的信用卡不是伪卡，就可以达成交易。这无疑为盗用者大开了方便之门，特约商户无形当中在为“虎”作伥。笔者上个月刚办了一张国内某商业银行的信用卡，亲身感受到了信用卡在使用过程的“便捷”——一个签名就能够顺利消费。甚至在我故意签上别人的名字时收银员也没有发现，照样刷卡成功。考虑到这张信用卡最高可以透支8 000元人民币，一旦被别人盗用很可能比丢一个钱包的损失要大得多。我把这张卡收在抽屉里，这样似乎更安全。再次，信用消费不同于现金消费。前者在时间、空间上的不连续性要求信用卡三方当事人——持卡人、发卡行、特约商户三方主体的紧密配合。就刷卡消费这个环节而言，持卡人拥有对信用卡的绝对控制权，应当履行妥善保管信用卡的义务，也应当承担失卡造成的损失。但是这并不是说，信用卡一旦丢失就会发生损失。失卡并不是损失的充分条件，在失卡后的有关环节上完全可以采取措施防止或减少损失。措施之一就是持卡人在发现失卡后应当履行立即挂失义务。 但是，其他两位当事人也不能“事不关己”，需要承担相应的义务和责任，以最大限度地降低信用卡被盗用的风险。就特约商户而言，只要是真卡消费就能赚取固定的手续费。如果没有相应的义务和法律责任作为约束，那么特约商户出于眼前利益，对潇洒刷卡的假冒“持卡人”睁一只眼闭一只眼就不足为奇了！对此银行方面也不无担心。中国银行的卡中心有关负责人表示，“核对签名”是银行对商家的约定，商家如果不核对就是没尽责。就我个人观点来看，可能商家为利益驱动想“快捷服务，多做生意”，又认为反正有银行系统在起作用。事实上这是侥幸心理在作怪，也是“饮鸩止渴”的做法。
制度左右经济生活。从法律规范角度看，特约商户殆于审查信用卡使用人的合法身份，也反映出法律规范在设计与运行方面出了偏差。
二、信用卡当事人,应该如何分配风险?
《银行卡业务管理办法》第56条明确规定，“银行卡申请表、领用合同是发卡银行向持卡人提供的明确双方权责的契约性文件，持卡人签字，即表示接受其中各项约定。发卡银行应当本着权利与义务对等的原则制定银行卡申请表及信用卡领用合约。” 由于格式合同制定者考虑的是维护和扩大自己的利益，所以在没有强制性规范约束的情况下，权利与义务对等的原则在信用卡协议性文件中很难实现。结果是，发卡行和特约商户一方面通过协议合作，另一方面又利用经济优势通过格式合同将各种风险转嫁到持卡人身上，逃避应有的义务和责任。
（一）银行与持卡人的风险责任问题
发卡行与持卡人权利义务的失衡主要表现在以下几个方面：
1，信用卡协议中的“24小时挂失免责条款”。即信用卡挂失之前及挂失次日24小时内，所造成的挂失卡风险损失仍由持卡人承担。例如《中国银行长城信用卡领用合约》仍然是这样规定的。 对此学者和实务界人士是已达成共识，认为银行应当承担信用卡挂失后发生的交易损失，信用卡领用合约或章程中的“挂失后24小时免责条款” 将由此产生的风险损失转嫁给持卡人承担，有违《合同法》格式条款中公平原则的规定，应当认定无效。 随着消费者权利意识的增强和银行技术水平的提高，各大银行纷纷修改这个条款。比如，建设银行的龙卡章程、招商银行国际信用卡章程表示，信用卡挂失后“经发卡机构确认”就能免除支付义务。有的发卡行则规定，持卡人对“挂失手续办妥后”发生的交易不承担责任，比如《中国工商银行牡丹国际卡信用卡章程》《中行长城国际信用卡领用合约》。并且，这些银行都表示，口头挂失（即热线电话挂失）与书面挂失效力相同。虽然这些新条款仍然用语模糊，为银行保留了一定的解释空间，但是较之24小时免责的规定要收敛了很多。
2，银行根据过错责任原则承担损失。各发卡行信用卡领用合同和信用卡章程，大多详细规定了持卡人的义务和法律责任，但是对于银行自身的职责毫无规定。而《银行卡业务管理条例》虽然列举了发卡行的义务，但是也没有规定相应的法律责任。 立法空白导致司法困难，我国审判实务中只能根据《民法通则》第106条关于过错责任的一般规定来认定银行责任。法官审理案件关键是看当事人是否存在过错，并按过错的比例进行审判。如果银行在办理业务过程中并无过错，那么法院一般会判决银行不承担责任。 这样的判案原则看着似乎合理，其实经不起推敲。
首先，过错责任原则只是民法上的一般性归责原则，而金融法律有其特殊的立法原则和价值取向。其一就是保护客户和其他社会公众的利益。我国《商业银行法》第1条就明确把保护存款人和其他客户合法利益作为该法的首要目标。其次，过错责任原则不能适用于银行存贷业务形成的债的法律关系。金钱作为特殊的种类物，只要占有即拥有所有权。因此储蓄或借贷行为都将形成一定的债权债务。比如在储蓄的情况下，存款一经存入银行即为银行所有，存户则转化为债权人，只能依据存款凭证请求银行付款。银行作为债务人，既有权运用这笔存款获取利润，也有义务按约定清偿债务，并承担清偿不能的风险和责任。而信用卡法律关系也应当遵循同样的逻辑。 银行应当根据持卡人的要求支付相应的款项，如果并非出于持卡人的真实意思支付了款项，无论是银行否有过错都应当赔偿损失。从权利与义务平衡的角度考虑，过错责任原则也与银行在信用卡业务中的绝对优势地位不相符合。银行应较之持卡人应当承担更多的义务和责任，这一点无论是在英国还是美国的法律实践中都得到了认可。早在150年前，英国法院就在判决中指出，在假冒存户签名的情况下银行绝对不能从无过错客户的户口中扣除款项。如果存户的签名是假冒的，那么这个取款文件从根本上就是无效的。 这个原则对普通法系的立法也产生了重要影响。美国《消费者信用保障法》明确规定，消费者对信用卡丢失后未经授权的消费最多承担50美元的赔偿责任。 对持卡人赔偿限额的规定反映出立法者保护消费者利益，保持社会弱势群体与实力雄厚的产品、服务提供者权利与义务的平衡的价值取向。
因此本文试图指出，银行在信用卡业务中适用严格责任原则应当是我国信用卡法律制度发展的趋势。严格责任主要是英美法中采用的一个概念，近年来已被我国学者所引进。按照普通法学者的解释，严格责任是指当被告造成了对原告的某种明显的损害，应对此损害负责。它主要考虑的是被告的行为与损害之间的因果关系问题。当损害发生以后，如果形成了明显的责任根据和因果关系，就要确立被告的责任。但是也存在例外 ，即允许行为人通过证明损害是由于受害人的过失、第三人的过失和自然原因造成的而减轻或免除其责任。其实在产品责任、保险责任等领域，由于当事人在经济、技术等方面的资源和力量明确不平等，法律必须给予弱势一方更多支持以实现公平与正义，因此使用严格责任来代替过错责任原则。
3．由持卡人承担举证责任。在信用卡被盗用的情况下，持卡人往往认为自己没有进行相关消费，不应当“支付别人的帐单”。但是这样的主张往往因为缺乏有力的证据得不到法院的支持。 的确，“谁主张谁举证”是民事诉讼程序的基本规则。但是在一些特殊情况下，则需要通过举证责任倒置来实现程序的正义。这种情况主要出现在原告在经济地位或者政治地位上明显弱于被告，或者由于技术性、专业性上的绝对优势令被告更容易获取证据。典型的领域有产品责任、医疗事故纠纷等，产品生产者和销售者、医疗工作者需要承担主要的举证责任。
银行业显然符合适用“举证责任倒置”的要求。银行是信用卡交易活动的核心——它们提供一体化的信用卡支付系统，为特约商户统一培训信用卡受理人员，掌控着持卡人的资信状况和信用额度，所以能够通过技术手段和人员管理较好地控制信用卡风险。对此，美国《消费者信用保障法》规定，发卡人应当对信用卡是否经授权使用负举证责任。如果持卡人发现信用卡请求支付帐单有误，只需要以书面形式尽可能地向银行说明理由。而银行在收到这样的说明通知后，应当在法定的期间内（不超过90日）收集相关的数据资料。并在此基础上纠正帐单错误和作出通知，或者提供书面证据（documentary evidence）以向持卡人解释帐单无误的理由。 英国1974年《消费者信用法》关于请求书错误的订正。如信用持卡人用信用卡在特约商店购买商品，银行送交的支付价金请求书中包含错误，银行要立即重新审查计算，对债务者的帐目作订正并提供相应的说明。
（二）特约商户与持卡人的风险责任问题
特约商户与持卡人之间权利义务的不平衡更是明显。由于持卡人与特约商户之间实际发生的是商品或劳务的买卖法律关系，而信用卡交易则是由于支付行为产生的另一类法律关系。因此，要求特约商户承担信用卡风险责任变得更为困难。
1．“抗辩切断”的规则。根据我国《银行卡业务管理办法》有关“抗辩切断”的规定，持卡人和特约商户基于买卖关系发生纠纷，不得作为拒绝支付所欠银行款项的抗辩理由。 也就是说，买卖合同与信用卡法律关系是各自独立的体系，特约商户对持卡人不承担信用卡方面的法律义务和责任。特约商户在信用卡交易过程中只需对发卡行负责，即使出现失职、错误行为也只产生与发卡之间的损失承担问题。因为“抗辩切断”可以使银行和特约商户避免大量的麻烦事，所以几乎所有发卡行在信用卡领用协议中都重复了这个规定。比如，《招商银行国际信用卡章程》第38条规定，“持卡人的义务：(四)持卡人……不得以与商户纠纷或与其他第三方的纠纷等为由拒绝支付所欠发卡机构款项。如遇国际信用卡的单据有误或内容不全，但经确认交易确实存在且金额无误，持卡人不得拒绝支付该交易款项。我国早期的司法判决也认可了这样的规则。在1999年“中国银行青海省分行诉梁国治返还信用卡透支款纠纷案”一案中，西宁市中级人民法院即认为，“上诉人梁国治的信用卡和身份证同时被抢，犯罪分子持梁国治的信用卡和身份证进行透支消费，侵害的是梁国治的利益。梁国治如果认为兰州亚欧商场对犯罪分子的持卡消费负有责任，应当自行向亚欧商场主张权利。这属于另一法律关系，不应由本案合并审理。梁国治以此为由拒绝承担返还透支款的责任，理由不能成立。” 而且，由于我国的发卡行一般都要求申请人交纳保证金，这就否定了持卡人通过“拒绝付款” 的方式来对抗银行和特约商户的可能性。否则，面对有问题的付款请求持卡人大可拒绝付款，从而将信用卡盗用的责任认定问题交给法院来解决，或许会得到法院的支持。
正如有学者指出的，“《银行卡业务管理办法》规定持卡人不得以和商户发生纠纷为由拒绝向发卡银行还款,对消费者抗辩权的行使进行法律上的限制,与世界立法潮流背道而驰,明显带有行业保护主义色彩。” 而最近的司法实践也不再支持绝对的“抗辩切断”理论，开始加强特约商户的赔偿责任。在案例三中，法院便部分支持了持卡人的主张，认为特约商户没有尽到谨慎审查的义务，判决由特约商户承担信用卡盗用损失的50%。
2．审查义务。已经失效《信用卡业务管理办法》明确规定了特约商户的审查义务及其具体内容。 取而代之的《银行业务管理办法》却将审查义务交由发卡行，通过与特约商户的受理协议来约定。这实际是将审查义务的法律效力从强制性法律规范下调为合同条款，使其效力只及于合同当事人，结果将消费行为与信用卡交易行为进一步割裂开来，显然不利于保护持卡人利益。
特约商户的审查义务分为对信用卡的审查和对信用卡使用人的审查。信用卡的盗用主要是指假冒持卡人身份使用真卡消费的情况。根据仍然生效的人民银行“关于《信用卡业务管理办法》有关条款的解释”，特约商户对身份的审查就是审查信用卡、身份证、签购单上的照片或者签名是否一致。 而当前许多银行发行的信用卡只要用卡人履行签名程序即可完成交易，因此特约商户对信用卡使用人身份的审查也就简化到只需要核对签名这一步。对于这样的改革，银行业解释为：一是为了信用卡使用方便快捷，二是为了与国际接轨，现在仅凭“签名”消费是国际通用作法，三是为了更好地“保护隐私”，出示身份证有泄露个人资料的“嫌疑”。但是“与国际接轨”的做法在我国明显出现了水土不服。签名程序对于信用卡盗用者来说根本没有威慑力，在实践中也没有发挥防盗作用。
对于特约商户来说，以签名来认定持卡人身份的真伪相当困难。目前,中国银联统一对银联商户的收银员进行信用卡业务培训,核对签名即是培训的重要内容之一.但是这项培训只有短短两个多小时,效果如何也就可想而知了。况且，要想准确认定签名的真伪，只有像公安人员破案那样依靠专业人才和专门设备才能做到。收银员又不是笔迹辨认专家，又怎能要求他们在短时间内看出签名的真假!而对于真正的持卡人，签名又不足以保护他们的合法权益。信用卡被盗签盗用的案子几乎每天都在发生，本文的三个案例只是冰山一角。正如笔者的亲身经历所反映出来的，很多时候收银员根本不会核对签名。甚至收银员在发现签名不符的时候，盗用者也能得逞。比如案例二,案发后收银员在接受调查时承认：“我发现顾客签名不像就叫他重签，平时都是这样。”另一方面，盗用者完全可以模仿持卡人的签名，如果不是利用先进的技术设备很难甄别真假。反过来，就是同一个人也会写出看似不同的签名。可见，仅仅根据签名来认定用卡者的合法身份并不足够，签名符合与持卡人身份的联系变得很不确定，所以也不能作为判案的依据。如果案例三中，盗用人签的就是原告的姓名，要认定特约商户的风险责任就变得很困难了。
其实签名的作用有二，一方面可以作为身份确认标准，另一方面也是确认消费行为的意思表示的方式。签名是签名者接受商品或服务的意思表示行为。不论签名者是不是合法的持卡人，他只有签购单上签名才能形成购买商品或服务的意思，买卖或服务合同才能生效。在我国，签名的第二种功能显然比第一种要发挥的好。由于缺乏配套的技术支持和责任承担机制，签名的证据效力在我国相对来说比较有限。事实上，签名刷卡这样的“国际惯例”并非如国内银行业最初想象的那么简单。信用卡刷卡手续是简化了，更方便消费者，但是相应的保障机制增加了，安全签名离不开配套的签名鉴定认证系统和责任承担制度。签名在消费活动中的作用其实很有限，仅用签名来界定特约商户的义务和责任、用签名作为认定持卡人真实身份的唯一标准，这从法律制度设计的角度来看也是讲不通的。 因此，本文并不主张让特约商户承担与其能力不符的过多责任。
关键问题在于，银行通过与特约商户的协议以及与消费者的用卡协议，早已将用卡风险转嫁到了持卡人身上。如果信用卡被盗用，除非法院认定特约商户未尽到谨慎审查义务，都将由持卡人承担损失。因此，本文试图将银行与特约商户“捆绑”在一起，让银行承担起更多的责任。连带责任区别于分别责任，法律确立连带责任目的在于解除原告的证明困难，使得受害方有权对任何一个责任人提起诉讼。比如我国《产品质量法》第43条规定，“因产品存在缺陷造成人身、财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿，属于产品的销售者责任，生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”对此，有学者指出，第43条规定实现了产品直接责任（表面责任）和最终责任（实质责任）的有机结合，是我国产品质量法关于责任主体规定的特殊性所在。 其实践意义在于极大的方便了消费者的诉讼活动，提高了损害赔偿实现的可能性。据此，持卡人可以选择起诉特约商户或者银行请求损害赔偿。如果起诉银行，根据本文前面的论述应当适用“举证责任倒置”的规则，从而使信用卡法律关系的真正“掌权者”承担应有的责任和败诉风险。
三、结论
立场决定态度，立法者价值取向不同，制定出来的法律规范对经济活动的调整效果也会迥异。目前的《银行卡业务管理办法》更多是从管理者的角度来规范银行卡业务，内容也主要涉及行政审批和管理，仅有6个条文与银行卡当事人权利义务有关。我国目前又没有对银行卡法律关系进行专门立法，更没有消费信用保护法。在这样的法律环境下，权益受到侵害的持卡人无法寻求法律救济，发卡行和特约商户却可以利用法律的空白和格式合同转嫁信用卡风险，这对我国信用卡业务的健康发展是极其不利的。
安全与效率不可能兼顾，调整消费信用活动的法律应当以保护消费者合法权益作为立法宗旨，让发卡行和特约商户重新承担起应尽的义务和责任。本文的结论可以总结为：（1）取消抗辩切断规则，让银行与特约商户对信用卡持卡人承担连带责任；（2）对银行适用严格责任原则；并且（3）在程序上对银行适用举证责任倒置原则。
诚然，法律不是万能的，解决信用卡盗用问题更需要技术革新。挂失零风险；为信用卡设置密码；刷卡信息即时通知等技术手段可以切断大量的盗用路径。最近国际三大信用卡组织更是（europay、master-card、visa）共同制订了emv标准，要求成员银行尽快将现有的识别磁条卡的POS升级为识别芯片卡的POS，否一旦发生伪卡作案所造成的损失将由收单行承担。2006年1月1日visa组织将率先在亚太地区实行该新标准。 这些新技术和新标准都将更好地解决信用卡的风险问题。 |
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