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| 上海市政府解读 《国有土地上房屋征收与补偿条例》 |
| 日期：2011-4-3 阅读：1134 |
上海市政府法制办公室副主任 顾长浩
第一部分：《条例》起草和出台的过程与背景分析
一、《条例》第一稿起草的背景与过程
1、2004年3月，全国人大通过了《宪法修正案》，其内容之一是对第10条的修改；
2、2007年3月，全国人大通过了《物权法》，直接引出了《征收条例》的制定事项；
3、2007年8月，全国人大常委会修改《城市房地产管理法》，奠定了直接的法律基础；
4、2007年二季度以后，《征收条例》第一稿开始在政府系统内部征求意见；
5、2007年9月上旬，国务院法制办（以下简称国法办）召开过6城市分管市长征求意见会；
6、2007年9月下旬，《征收条例（草案）》提请国务院常务会议审议，未获通过。
二、《征收条例》第二稿起草与出台背景与过程
1、第二稿修改起始于2009年11月13日唐福珍事件；
2、2009年12月1日，姜明安等北大5位学者向全国人大常委会提出了审查国务院《城市房屋拆迁管理条例》的建议；
3、2009年12月16日上午，国务字法制办就《城市房屋拆迁管理条例》的修改在北京金台饭店召开了专家座谈会；
4、2010年1月11日，国务院法制办副主任郜风涛一行在上海调研；
5、2010年1月29日，国务院法制办公布《征收条例（征求意见稿）》，第一次公开征求社会各方意见；
6、2010年10月24日，国务院法制办在北京召开了11城市政府负责人参加的《征收条例(修改稿)》座谈会；
7、2010年12月15日，国务院法制办公布《征收条例（征求意见稿）》，第二次公开征求全社会意见；
8、2011年1月21日，国务院发布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，并于公布之日起实施。
第二部分：法规条文解读
一、房屋征收的前提限定为公共利益需要（第二条和第八条）
第二条 为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。
第二条解读：
1、第一次不仅是在文字表述上而且在实质行动上实施“征收房屋必须为公共利益需要”的原则。《条例》将房屋征收的前提限定为公共利益需要，并将公共利益界定为两个方面、六个大类（第八条）；1991年以来国务院制定的原《拆迁条例》仅规定拆迁房屋必须符合城市规划等要求。
2、其产生法律后果是今后在国有土地范围内,将不复存在通过征收房屋进行商业性房地产开发的空间，不复有土地储备；仅可能在“旧城区改建”中存在商业性房地产开发项目的可能空间，这将是下阶段一个利益博弈激烈、社会争议纷扰的新问题。
第八条 为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：
（一）国防和外交的需要；
（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；
（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；
（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要
（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要 ；
（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。
第八条解读：
1、房屋征收（原房屋拆迁）决策者由房管部门上升为县级以上政府，提高了行政决策层次；
2、明确了县级以上政府为房屋征收主体，理清了房屋征收（原房屋拆迁）法律关系的性质——行政法律关系；
3、明确以征收决定替代房屋拆迁许可证，变行政许可行为为行政征收行为，理清了行政行为的性质；
4、解决了直辖市的区政府能否为征收房屋行政主体（原为拆迁房屋行政管理主体）的问题。
5、 与前两稿相比，一个重大变化是取消了“国家机关办公用房屋建设”为“公共利益需要”之一的内容；
6、关于本条第（五）项“旧城区改建”：一个实施弹性较大、争议也将较大的灰色条款；地方实施商业性房地产开发可利用的法律资源与可能途径；
7、其他四大类需要中，也存在许多法律规范与行为关系边缘不清问题，容易引起操作上的争议。
二、政府为房屋征收主体（第四条）
第四条 市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。
市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。
市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。
第四条解读：
变拆迁房屋三方法律关系为房屋征收两方法律关系；原《拆迁条例》明确房屋拆迁关系是三方形成的法律关系：建设单位（拆迁人）、被拆迁人、政府（行政管理者和居中争议裁决者）；《征收条例》明确房屋征收系由征收人（县级以上政府）与被征收人（公民和法人）两方形成的行政法律关系；
明确了县级以上政府的房屋征收组织实施部门,不再有房屋拆迁管理部门；房屋征收决定由房屋征收部门组织实施，其行为后果由房屋征收部门承担。
三、房屋征收实施单位不能以营利为目的（第五条）
第五条 房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。
房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。
第五条解读：
1、明确了房屋征收实施单位的法律地位，及其与房屋征收部门的法律关系，理顺了房屋拆迁工作的实施体制；现行企业性质的房屋拆迁机构已被实践证明为机制扭曲、弊端丛生，上海在这一方面毒树之果的极端例子为2005年麦其里纵火案。
2、体现了本次立法理清房屋征收行为性质的实质意义之一，是行政征收行为的自然之果：
房屋征收实施单位不能是企业；
房屋征收实施单位不得以营利为目的；
房屋征收实施单位的征收工作为受委托行政行为；
房屋征收工作法律后果由房屋征收部门承担。
四、关于保障性安居工程、旧改应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划（第九条）
第九条 依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。
第九条解读：
这是控制、制约地方政府在这两方面权力、强化地方人大决策权、监督权的一项重要措施。其产生的实施操作性后果就是：
市县级地方每年召开的人民代表大会审议通过将成为保障性安居工程建设、旧城区改建中各类建设项目生效的必备法律形式。
保障性安居工程建设、旧城区改建项目将成为县级以上地方每年召开的人民代表大会审议的重要议题；
国民经济和社会发展年度计划中上述两方面的内容将具体化；
五、关于征收补偿方案（第十、十一条）
第十条 房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。
市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。
第十一条 市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。
因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。
第十、十一解读:
1、第10、11两条涉及征收补偿方案的专家论证、公开征求意见、听证会三大程序性制度的规范与操作。政府须组织有关部门对征收补偿方案进行论证；与目前存在按建设项目审批程序制度是什么关系？如何建立论证制度、哪些部门参与、论证的具体内容、如何论证等制度内容需要下一步研究实施细则时明确。
2、征收补偿方案必须公开征求公众意见；从文本上下语境看，包括两部分内容：一是听取不特定的、没有直接利益关系的市民的意见，研究是否吸收、如何吸收，并将吸收与否的结果公开。二是征求与某一特定征收决定有直接利益关系的被征收人这一特定群体、以及公众代表的意见，并视其结果决定是否需要召开听证会。
3、召开被征收人参加的听证会；当发生多数被征收人认为某旧城区改建项目的征收补偿方案不符合法律规定的，政府需要组织召开听证会，并要根据听证会结果修改征收补偿方案。其中存在的需要研究的实施性法律问题有：一是否可对旧城区改建项目本身是否合法进行听证？二是多数人意见如何确定？多数人如何确定（因为包括被征收人和公众代表两部分利益关系不同的群体），引起听证会发生的多数人意见和需要修改原征收方案的多数人意见。
4、与上海已在实施的两次征询意见方案的关系；上海方案可以满足上述法律规定的要求；上海方案在行政法规公共利益需要五大范围内部分可适用，不能全部适用。
上海原方案需要进行适应性调整；例如，原房屋拆迁许可证的核发发生在第二次征询意见之前，现行政法规则规定须发生在作出房屋征收决定之前。
六、关于征收补偿费足额到位（第十二条）
第十二条 市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。
作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。
第十二条解读：
“涉及被征收人数量较多的”是一个细化具体化问题；
征收补偿费足额到位的法定要求对未来政府的房屋征收决定实施的影响较大；上海现行规定及做法与其不一致。征收补偿资金足额到位的法定要求，对保护被征收人合法权益有利，但将会对政府产生较大的建设资金流动性压力，增加资金使用成本，要求征收方案及征收补偿方案更具可行性和可操作性。
七、关于对征收决定不服的复议和诉讼（第十四条）
第十四条 被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。
第十四条解读：
这项规定相当于原《拆迁条例》关于对房管部门的“房屋拆迁许可证”不服的行政复议和行政诉讼制度规范；
这一行政复议和诉讼与征收补偿决定引起的行政复议和诉讼有性质上的差异；前者的胜败必然涉及整个基地征收决定的合法与否，后者胜败仅对个体发生法律效力；
这一行政复议和行政诉讼应当不产生限制行政决定执行的法律后果，仅对个别被征收人的复议诉讼进行审理。
八、关于房屋征收补偿安置（第二十一条）
第二十一条 征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。
被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。
因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。
第二十一条解读：
此条将房屋征收的实物安置选择权赋予被征收人，而不是政府；
政府提供改建地段或者就近地段的安置房屋成为一种法定职责。这一规定可能对区县政府在供应房源上造成较大的压力，将对未来上海征收安置房屋的区位选择产生重大影响。
九、关于停产停业损失补偿（第二十三条）
第二十三条 对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。
第二十三条解读：
改变了本市原在这方面的规范（停产停业补偿标准统一为每平方米300-400元）；应当从被征收企业的效益角度来确定损失补偿；这一改变是合理的，上海需要按照《条例》规定再专题研究确定；
本条细化的关键是如何确定停业停产损失标准的因素，将停产停业损失的确定标准具体化、量化、可计算化；可考虑采用多种方式让被征收人选择，以减少征收与被征收人之间的争议。
十、关于房屋征收补偿决定（第二十六条）
第二十六条 房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。
补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。
被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。
第二十六条解读：
1、以征收补偿决定替代原房屋拆迁裁决决定。适用的两种情形：达不成补偿协议、被征收房屋所有权人不明确的；
征收决定须在征收范围内公告，以往仅强制拆迁裁决书的强制执行决定须公告；
被征收人对征收补偿决定不服，可提起行政复议、行政诉讼；
2、行政复议受理主体将为市政府，实施这一规范无非有以下几种可能：
（1）设立一专门机关履行这一职能；
（2）由市房管部门与市法制机构共同承办；
（3）由市房管部门承担（劳动教养复议模式）。
在行政复议、行政诉讼期间，行政机关的房屋征收决定，不得执行，而不是“不停止执行”。
十一、关于司法强制执行（第二十八条）
第二十八条 被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。
强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。
第二十八条解读：
1、这是本行政法规中对征收房屋制度（原房屋拆迁制度）影响最大的修改条款之一，其实质是行政决定的强制执行权由行政机关调整为司法机关。
2、此条规则导致原房屋拆迁制度中，行政裁决决定“不停止执行”原则被取消，将导致房屋拆迁周期明显延长。
原拆迁条例规定，被拆迁人对裁决不服的诉讼期间不停止拆迁执行；
《条例》则规定，被征收人在法定期限内不复议、不起诉（被征收人提起行政复议申请的时限为60日，提行政诉讼申请的时限为3个月）；
4、只有当被征收人走完了全部行政复议、行政诉讼程序，征收补偿决定才能申请法院强制执行；如被征收人充分用足以上时间期限的话，一个当事人的纠纷处理周期需要一年以上。
这一制度规范变化的意义：对依法行政提出了更高的要求，并制度化；将促使房屋征收行为发生根本性改变：从以往重效率，转向重公平和公正；将明显影响建设项目的建设周期和建设成本；
十二、关于新旧条例衔接（第三十五条）
第三十五条 本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。
第三十五解读：
1、本条主要涉及时间上的法律适用问题；其实质性内容有二：一是公布即生效；二是此前已经作出但未执行的行政强制拆迁决定无效，已经作出的行政裁决决定不得再由行政部门强制执行，也就是公布生效之即取消行政强制执行权。
2、关于过渡期内有关房屋拆迁工作如何适用法律的问题，与已取得房屋拆迁许可证如何适用法律的问题：
（1）其补偿安置的实体规则是适用原规定还是新规定？
（2）能否再作行政裁决决定？
（3）已作出的行政裁决决定如何申请执行？
尚在申请房屋拆迁许可证的项目如何适用房屋征收决定制度规范？
十三、关于集体土地上房屋征收适用规定
本市原房屋拆迁制度同时适用于征收集体土地时的房屋拆迁。在实施《征收条例》时能否继续采用原模式，存在争议：
1、在新条例生效前本市已作出征收集体土地决定的地块上的房屋拆迁适用什么法律规定？
2、新条例生效后发生的征收集体土地上房屋征收补偿争议是继续采用上海模式？还是重新进行制度安排？
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