(一)人数与比例要求
关于人数的限制有两点:第一,《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的“需要裁减人员二十人以上”这很好理解,直接以人数多少为标准。
第二,何为“或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的”呢?对此,我们可以用方程式来表示。设裁员人数为X,职工总数为Y,则这句话可以表述为:1≤X<20, X≥10%Y(X、Y为自然数)。
由上述规定我们可以推出:①如果Y<10,只要裁减1人就已经满足10%以上的比例要求了,这意味着在符合经济性裁员的实体条件下,裁员1人也得依据经济性裁员的规定进行。笔者建议,强制这样走经济性裁员程序,对小微企业而言时间及程序等成本过高,企业可选择通过协商或者适用四十条等其他方式解除;②如果Y>200,对“不足20人”和“占业职工总数10%以上”这两个条件不可能同时满足,因此也不适用这一条;③当200<Y时,如果裁减人员X<20,同时裁减比例低于10%的,也无须走经济性裁员程序。反之,人数或比例达到则需要适用。
(二)须向工会提前30日说明情况
由于经济性裁员性质上是用人单位单方解除劳动合同,是预辞退的一种特殊形式;其辞退原因非基于劳动者过错而且往往带有突然性,所以法规定了30日向工会或者全体职工进行的预告期。这不仅是保护劳动者的知情权,也是在于给劳动者一定的准备期,避免劳动者因为突然裁员举措而导致生存境况恶化。从更深层面讲,这是履行劳动合同时(解除也是广义上履行合同一部分)诚信信用原则题中应有之意。提前告知说明情况的内容,就是裁员的方案。该方案的内容至少应包含:被裁人员名单、减时间及实施步骤,符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁人员的经济补偿办法等
(三)须听取工会或者全体职工的意见
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定,人单位在解除与劳动者的劳动合同时,应事先将理由通知给工会;用人单位违反法法规的规定时,工会可以要求用人单位纠正,并提交书面反馈意见。同时,用人单位要根据工会或全体职工的意见,对裁员方案进行修改和完善。这一制度设计的目的就是让用人单位、劳动者和工会一起参与到经济性裁员中,形成三方沟通协调机制防止和限制企业在裁员的过程中滥用裁员权,以保护劳动者的合法权益。
(四)须向劳动行政部门报告
如何理解“向劳动行政部门报告”这一规定?“报告”是指备案行为还是行政审批行为?现行法律法规并无明确。行政审批行为系具体行政行为,是可提起行政讼诉的。而劳动行政部门对经济性裁员中的“报告”行为不属于具体行政行为。
裁员是企业的一个自主行为,向劳动行政部门报告只是法定裁员的一个过程,是经济性裁员的程序之一。至此,笔者对劳动行政部门接受企业裁员报告的行为定性为监督和指导行为,而非审批行为。但是即便如此,笔者还是建议企业对符合法定程序的裁员应依法履行走法定程序,向劳动行政部门报告裁员情况,使自己的行为能够在程序上得到法律的支持。因为,虽然“向劳动行政部门报告”并非行政法意义上的行政审批行为,但并不影响其作为解除行为法定程序。违反该程序解除劳动合同,也是一种违法行为。
在实践中,有些地方变“报告”为“审批同意”,未经劳动行政部门同意,企业不得进行经济性裁员,我们认为增加了企业负担,有违法律规定。
由上述分析可见,若想进行经济性裁员,符合经济性裁员的所有条件非常不易,一步错误都可能面临被认定为违法解除劳动合同。因此,笔者提出如下建议:
第一,在符合经济性裁员的情况下,首先尽可能采用分批、逐个击破的协商解除的形式与劳动者解除劳动合同。当然,协商解除时不能存在欺诈、胁迫、乘人之危或者显失公平等情形,还需要尽可能在诚信基础上尽可能维护劳动者的权利,可以考虑提出略高于法定的补偿标准。如果有较强协商谈判能力的,也可以低于法定标准。这样做的优势是争取了很多宝贵的时间,减轻了程序负担。
第二,在必须进行经济性裁员时,应当按照上述分析的步骤,做好每一步,并将每一步的痕迹加以保存,以便将来引发纠纷时作为证据使用,避免因证据保存不力而陷入被动局面。