第一章 诉讼前的准备和调解
一、诉讼证据的收集
医疗纠纷案件，从某种意义上讲也是在“打证据”,医疗纠纷案件同样也是在用证据来证明案件的情况，因此，从这个意义上讲，没有充分、确实的证据的，很难维护自己的合法权益。患者及其家属在医疗诉讼前就应当有充分的证据意识，收集了足够可以证明案件事实的证据后，在通过诉讼途径解决医疗纠纷。早在没有相关证据，仅仅是感觉自己冤屈，就诉讼的，是很盲目的。其诉讼的结果也不是患者及其家属能够接受的。那么，怎样收集和保存证据呢？如何在诉讼中提出对自己有利的证据呢？
在前面章节的介绍中我们比较详细的介绍了，病历资料的取得和复印、封存、尸体解剖报告、死亡原因的查明、证人证言、视听资料的收集和电话录音的证据作用等等！
就我们律师在代理案件的过程中，常规把一些证据关联性比较小的证据，当作“关键证据”使用。就这个问题向大家介绍一下。
1、关于证据的“关联性”
证据的“关联性”，是一份证明成为具有法律意义的证据的重要组成部分，也就是说如果提交的证明与要证明的案件事实没有法律上的关联的，是不能够作为证据使用的，也不能够证明患者及其家属需要证明的法律事实。通俗的讲就是，通过这样的证据，充分能够联系到证据所要证明的事实，就是关联性。
在法律的诉讼思维中，对于证据的要求是很高的，绝不是我们普通老百姓所认识的“理所当然”。根据证据与案件的证明关系的不同，可以将证据划分为直接证据与间接证据。
2、直接证据与间接证据
在法学理论中，直接证据是能够单独地直接指明案件主要事实的证据。直接证据应具备三个条件：
第一，单独一个证据；
第二，能够证明案件的主要事实；
第三，证明方式是直接的，无需经过推理过程，即可以直观地说明医疗侵权行为是不是医疗机构所实施、所造成的。
从上面的直接证据的构成条件看，如果患者及其家属能够通过一个证据就可以直接证明案件的侵权事实情况的，就可以认定为“直接证据”。比如，手术医师直接自己承认在手术过程中，切错器官、接错血管等等的“承认行为”等等，也只有这样的“证据”才可以“如此轻松”的证明案件事实。在医疗纠纷法律实践中，这样方式发生的“证据”是很少的。除非案件损害事实非常清楚、或者医疗机构对于自己的过错“供认不讳”的，才有可能出现这样的情况。因此，这样的证据往往是患者及其家属“可遇不可求”的证据。医疗机构是不会这样轻易和直接的承认自己的医疗过错的。也就是说，患者及其家属对于证据的取得还是要在动一番脑筋的。从我们对于直接证据的分析中，患者及其家属对于什么是“直接证据”也有了一个初步的印象了。与老百姓的想象还是有很大差异的。法律的思维是一个严格逻辑的过程，“拒绝”任何“合理的推定”。
间接证据是不能单独地直接指明案件主要事实，需要与其他证据相结合才能证明的证据。例如：患者在入院前从来就不存在某种疾病或者功能障碍，经过医疗机构的治疗后，患者出现了这样的损害后果。这就说明有可能是医疗机构的治疗行为造成患者损害后果的原因，但是，仅仅有这样的“证据”是不能够完全证明医疗的医疗过错的，患者及其家属还需要提出新的证据来证明损害行为的存在。
间接证据的特点是：其与案件事实的联系是间接的，一个间接证据只能证明案件事实的某个片段。间接证据都需要与其他证据相结合，才能证明案件事实；由于间接证据关联方式的间接性，决定了运用间接证据证明案件事实，必须经过推理过程。从我们代理医疗纠纷诉讼的情况看，多数医疗证据属于间接证据。
根据法学证明理论和医疗纠纷司法实践经验看，在运用间接证据认定医疗侵权的情况下，必须遵守以下规则：
（１）、应审查间接证据的客观性、相关性和法律性，只有客观存在的、与案件事实存在客观联系且为法律容许的证据方可采用；同时，这也是一个证明能够成为一个证据的基础要求，如果本身证据都不能够构成，患者及其家属还指望这样的“证据”去证明什么事实呢？
（２）、间接证据必须形成一个完整的证明体系，即有关医疗行为的时间、地点、过程、手术方式、治疗方案、器械、损害后果、治疗医师的个人情况等，都有相应的证据证明；比如：在患者日常的检查中，一直身体都是健康的，不存在某种疾病，患者就是在最近的一次医疗器械侵入性检查中（如插入尿管、胃镜、动脉插管等等），在极短的时间内出现某种疾病。从对医疗机构的器械购销渠道的考察看到管理上存在“疏漏”，在对器械的消毒和管理上不按照规定执行。对医疗从业人员的考察上看，医疗机构雇佣无证人员对患者进行检查，并且对专业科室从业人员没有相关的培训。在检查的操作上不熟练、造成事实上的损害等等。如果这一些证据可以形成一个完整的证据链条的，就可以证明患者及其家属要证明的案件事实和因果关系。
（３）、间接证据与案件事实之间，间接证据与间接证据之间必须协调一致，没有矛盾。如有矛盾必须得到合理的排除。可以说这对证据的要求之高是，可想而知的了，通常情况下患者及其家属能够获得的证据，已经很不容易。在取得的证据中，仍然是“五花八门”证据之间出现“矛盾”的情况是很正常的，关键是如何合理的排除，并且在医疗诉讼中，不会成为医疗机构据以要求减轻和排除其法律责任的依据。从医疗纠纷的专业技术上看，这些所谓的“证据”都与医疗技术密切相关，与其说这是对司法证据的审查和分析，不如更为具体的说，就是对于医疗技术的判断。比如，在分析几份化验单的过程中，有的检测值就是明显的损害的事实，但是，在是在间隔时间不多的化验单中，就是存在一张“明显好转”的检测值。患者及其家属要证明的损害事实，就是为了证明错误治疗的存在。怎么排除它？这个时候，患者及其家属会深刻的体会到，这已经不是法律关于证据的判定问题了，这首先是一个医疗技术问题。如果在医疗技术上不能够解释和排除的，根本谈不到医疗诉讼证据的问题。这也就是我们经常谈到的，医疗诉讼的技术性，也是医疗诉讼证据的复杂性和可能性。
（４）、间接证据的证明体系必须足以排除其他可能性，得出的结论必须是唯一的，确凿无疑的。在前面的介绍中，我们看到了，法律思维是一个严格逻辑的过程，“拒绝”任何“合理的推定”。结论的得出必须是唯一的，不存在第二种可能性，哪怕这第二种可能性很小的，主要不能够完全排除的，就不可以否定它的存在。任何“合理的推定”，都是一种“跳跃思维”的存在，不是按照严格逻辑思维的结果。“推定”就是一种推测，仍然是不能够确定的事实，以这样的事实怎能够作为认定法律事实的依据；以这样的推测怎么能够得出让人心服口服的判决结果？
从医疗技术的事实看，同样的损害后果存在很多的损害方式。用药的选择、服用的方法、时机的选择等等。都可能成为造成同一损害结果的行为。仅仅单纯从医疗过错上直接认定损害后果的因果关系的，是存在巨大困难的。
2、伪造、修改病历资料的证据作用
从我们代理的医疗诉讼案件看，患者及其家属交到我们律师手中的病历资料，往往都存在修改的痕迹。或者是容易让人怀疑存在“修改”的事实的可能。有些患者及其家属在与我们咨询的过程中，指出了修改文件的存在，并且以此为法律依据，要求追究医疗机构的法律责任。
从医疗律师的专业角度看，这样的想法是存在问题的。按照法律对证据的要求，证据是能够证明案件事实的证明。修改病历资料的行为，仅仅是对治疗经常记载的修改和伪造，而造成患者生命、健康损害事实的直接原因是医疗行为，并不是病历修改、伪造造成的。也就是说，病历仅仅是一个反应治疗情况和过程的一面镜子，在反应事实。而不是造成损害后果的行为。如果患者及其家属将，所有的希望都寄托在证明，医疗机构的修改、伪造病历资料上，是比较危险的。通过诉讼程序不能够证明病历是修改、伪造的，或者是在鉴定技术上无法认定是否是修改、伪造的，患者及其家属的诉讼主张不能够得到法院的支持的，患者及其家属面临败诉是必然的。这样诉讼操作是存在巨大的风险的。
通常我们在代理医疗纠纷诉讼案件的过程中，为了维护患者及其家属的合法权益，会在诉讼中充分论述医疗机构修改、伪造病历资料的事实。并且尽可能的取得法官的同情和支持。但是，我们会用更多的时间和精力，寻找医疗机构在治疗、护理过程中存在的医疗过错行为。因为，只有这样的证据和证明才是一个医疗律师和法官判定案件事实的一个基本思路。才是真正意义上的法律思维。因此，在这里再次建议患者及其家属，充分与你的代理律师交流、并尊重律师对案件的看法和要求，在诉讼中切莫“自以为是”，“以为我中心”。法律的判断绝不是这么“以人为本”的。从我们律师的角度看，患者及其家属作为受害人在对案件事实的叙述和分析上无不带有主观倾向性，是不能够完全站在一个“第三者”的角度客观的看待纠纷案件的。而法官的判定是绝对不会是站在一方当事人的角度分析和看待纠纷的。如果患者及其家属，这样“任性”的看待和分析问题，是不可能取得好的诉讼结果的。
有部分患者及其家属是有医疗教育背景，或者得到医疗专业人士的指导的，对于代理律师的代理意见大加评判。自认为对于医疗法律的事实分析是“行家里手”。但是，从我们代理的医疗纠纷诉讼实践经验看，当医疗纠纷走上法律程序的那一天，该医疗纠纷就已经不再是一个简单的医疗技术问题了。如果仅仅是在医疗专业技术上分析，是远远不够的。即使在医疗技术上的分析是成立的，未必就可以成为有效的证据和依据。患者及其家属千万不要把医疗技术与医疗诉讼混淆在一起，诉讼就是诉讼，是一个法律判断的过程；医疗是一个技术判定的过程；两个的判断依据都不相同，怎么可能出现，判定结果必然相同的结论呢！因此，我建议患者及其家属，把医疗技术就看作医疗技术，在法律事实的判断上还是多听一听律师的意见。如果有医疗专家的建议那是更好，但是，专家的建议是不能够取代和否定律师的分析的。毕竟代理医疗诉讼的是律师，而不是医疗专家；法官是案件判决的最终做出人。
另外，从律师代理案件的情况看，每一个律师对案件的看法都是独特和不相同的，这也是律师专业发展和独特魅力的体现，每个律师对同一案件的分析，都有自己独特的逻辑和分析。患者及其家属不要试图通过多名律师和专家的分析，得出一致意见。通常代理律师是比较反感这样的行为的，既然患者及其家属已经委托了律师，就应当是看重律师的专业优势和独特魅力、能力，结果又在诉讼中对律师不放心，拿几个专家和律师给这个律师“戴紧箍咒”，这样的案件您的代理律师怎么想呢？因此，用了那句老话“疑人不用、用人不疑”。
没有谁比患者及其家属更希望赢得诉讼，也没有谁能够比得上患者及其家属更为忽视法律的存在。如果患者及其家属能够更为客观的分析问题，甚至将自己放在对方的角度看待医疗纠纷，以一颗平常心去对待医疗诉讼结果、对待医疗诉讼。那么当患者及其家属到律师事务所咨询的时候，就不会非得要“必胜”、“全胜”、将对方“置于死地、搞臭”等等的言论了。这也就是为什么律师一直在将，我们需要法律来治国，但绝不是要用法律来激化社会矛盾。法律的本意，更是为了构建和谐社会的需要。
3、患者自行取证的方法
从上面的分析中，我们也都看到了，只有搞清楚证据的特点，才能够取得有效的证据。如果患者及其家属不清楚这样的事实的，将不能够维护好自己的合法权益。
在本书的其他章节中，我们已经介绍了一些常见取证的方式、方法。如果患者及其家属确实在取证上存在这样那样的障碍和困难的，应当及时与自己的代理律师沟通，商量对策。
二、诉讼前证据的调取和保存
从我们代理医疗纠纷案件的情况看，在诉讼前，患者及其家属取得相关的证据是比较困难的，在这个过程中，医疗机构为了自身利益的考虑，会对患者及其家属的取证行为设置障碍、不予配合。患者及其家属的合法权益很难得到保障！好在我国的诉讼法、医疗法规等相关的法律规定，对以这样的情况，充分考虑到了“取证难”的存在。
按照诉讼法的规定，患者及其家属在遇到必须向法庭提交证据，而由于医疗机构的原因造成患者及其家属取证不能的，患者及其家属可以申请法庭依法调取证据。病历资料作为证明案件事实的证据是可以作为申请调取的证据的！
法院调取证据是根据诉讼法的规定，法律赋予法官的权利。在法官行使该项权利的，不存在所谓：患者的欠费没有缴纳、病历资料还没有整理、患者还在治疗这样的问题。医疗机构应当是“无条件”的向法院提交相关材料。不存在所谓“合理的理由”的问题。由此，我们看到，患者及其家属通过法院的行为，将会比较“容易的”获得自己所需要的证据、资料。因此，在患者及其家属遇到“自己无法解决的问题时”，尽可能的通过借助法官的力量来完成自己的诉讼需求。借助于“他力”，转变为“自力”，推动案件向着维护自己合法权益的方向发展。
在前面的章节中，我们已经介绍了向法院申请调取证据的申请书的写作方式、方法。如果在诉讼程序中患者及其家属又出现了其他情况，需要调取相关的证据、通知新的证人到庭、需要审查核实证据的，都可以通过递交申请的方式得到法庭的许可。由于我国的诉讼程序，法官在其中起到指挥和决定作用。是否被接受和许可是需要有法官来决定的，因此，在程序的进行上，是否可以达到患者及其家属的要求，仍然是不确定的。所以，积极寻求法官的同情与支持是患者及其家属、代理律师在诉讼程序中需要时时刻刻需要注意的。
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