| [论文摘要]
本文主要探讨了未取得建设用地规划许可证及施工许可证情形下施工合同的效力问题，以及建设工程中普遍存在的银行“见索即付履约保函”之性质及其效力问题。
[关 键 词] 施工合同效力 见索即付银行保函
建设工程合同纠纷案件由于专业技术性较强，涉及面广，不少法院和审判人员普遍感到存在极大的审理难度。主要原因在于建设工程合同的主体确认比较复杂；合同内容涉及到国家关于固定资产投资的宏观调控政策和基本建设管理的各个方面；双方争议的事实往往需要有关专业部门的技术鉴定；实体处理要受到一系列建设法规，如建筑法、合同法、土地管理法、招标投标法、城市规划法等法律以及国务院行政法规及其配套规章的调整。所以，无论从证据采信、事实认定还是适用法律都与其他案件相比存在一定特殊性。因此，建设工程施工合同纠纷案件中，清晰正确地理解相关法律的规定，从而依据案件事实正确适用法律，对于律师成功办理该类纠纷案件，依法维护当事人的合法权益，具有十分重要的意义。笔者根据具体的办案经验，结合相关法律的规定，对律师实务中容易引起混淆和争议的问题，谈一些自己的意见，以求教于方家。
一、建设方未取得建设用地规划许可证、未取得施工许可证时，其与施工方所签订的施工合同效力问题。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》从尽量维护合同效力出发，在其第一条和第四条，将无效合同分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际是公认借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。
上述五种无效合同，在具体律师的实务中，一般情况下，是不难理解的。但是，某些工程在进行建设施工发包时，其工程没有取得建设用地规划许可、工程规划许可、建设工程施工许可甚至土地使用权也不在发包方名下，该工程可能并不合法，那么在此情形下承、发包双方签订的建设工程施工合同的法律效力如何？
一种意见认为，违法工程所签订的施工合同应当属于无效。理由有三：首先，任何一个建设项目都要经历从立项、规划、用地、施工、销售直到竣工验收的审批登记手续。这些审批程序既相互独立又相互联系，而且有着严格的先后顺序，未办理前一审批手续，则后续的审批手续一般无法完成，而任何一个程序的审批手续没有完成之前，当事人就进行了实际的开发建设，致使工程项目处于违法状态，并使施工合同的标的物违法，其建设行为都可能被认定为违法，所建建筑则是违法建筑。对于以这样的建设内容为标的的建设工程施工合同，应当是合同内容违法，当然也是违法的，无效的。就像买卖双方签订合同买卖国家文物一样，因为合同标的物是国家禁止的，所以合同无效…… |
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