有一个住宅小区项目，发展商自有资金非常少，所以在该项目进行招投标的时候，就明确要求投标的建筑公司必须垫资，中标的建筑公司接受了这个条件。在建设工程中，该项目的发展商还以该项目在建工程为抵押，向银行贷款用以支付工程款等费用。
就这样拆东墙补西墙地挺到楼盘封顶，发展商的经济危机也爆发了。由于拖欠银行到期贷款还不了，银行准备行使抵押权，拍卖或者变卖该在建的楼盘还债。派员到现场调查时发现，由于该发展商严重拖欠建筑公司的工程款，建筑公司已经将该楼盘封起来，准备变卖以收回工程款。银行认为自己享有抵押权，具有优先受偿权，所以要求建筑公司赶紧撤走。建筑公司认为自己债权没有受偿，也要优先受偿，双方因此发生了争执。
（律师评析）
银行享有的优先受偿权是什么样的权利？建筑公司是否享有优先受偿权？如果有，又是什么样的？二者谁更为优先一些？
先说银行的权利，本案中，发展商以其在建楼盘设定了抵押权向银行贷款，银行作为抵押权人，有权依据《担保法》的规定，以抵押物----该在建楼盘折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
本案中的建筑公司又有什么权利呢？
作为建设工程合同的一种，发展商与建筑公司之间的建设工程施工合同受我国《合同法》的制约与调整。
《合同法》第二百八十六条中明确规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。
这里又出现了一个“优先受偿” 的概念，这种优先受偿是基于什么产生的呢。《合同法》第二百八十七条提到：“本章（第十六章〈建设工程合同〉）没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。而在第十五章〈承揽合同〉中的二百六十四条中即明确规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”。
我认为〈〈合同法〉〉第二百八十六条并不排斥二百六十四条，因此二百六十四条应该适用于建设工程合同章节。因此我认为，作为承包人的建筑公司应对其建设的工程享有留置权，前述建筑公司的优先受偿权是基于这种留置权产生的。
当然这里存在着一些争议，焦点在于：留置是特定于动产而言的。
按照我国〈〈担保法〉〉的规定，留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 在建工程是完全的不动产，是否适用留置，当然就有争议了。
我认为对此不能僵硬看待，〈〈担保法〉〉第八十四条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。 法律规定可以留置的其它合同，适用前款规定”。
这就是说，法律可以增设适用留置的合同种类，而不完全局限于〈〈担保法〉〉已经确定的几种。
前面我们提到的《合同法》的规定，实际上就是确定了建设工程合同可以适用留置。即便我们暂且不使用“留置”这个概念，但是《合同法》第二百八十六条所规定的权利内容，实际上与留置的权利内容完全一致了。
抵押也好、留置也好，都具有“优先受偿”的权利，当两种“优先受偿”出现矛盾，谁更优先？
最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七十九条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿”。
依据这一规定，如果确认建筑公司具有留置权或者相当于留置权的权利，那么这种权利显然优越于银行享有的抵押权。应该先由建筑公司对该在建工程依法进行折抵、拍卖、变卖并优先受偿后，银行才得以从价款中清偿债务。
在目前的建筑工程建设市场中，拖欠建筑企业款项、垫资建设等情况非常普遍。不夸张地说，建筑企业不垫资恐怕也接不了活。同时，发展商以土地使用权或在建工程作抵押，向银行贷款也几乎是少不了的过程。就算不向银行贷款，也必然会在这些在建的房屋上设定按揭贷款的抵押担保。所以，我们在这里所谈到的两种优先权的矛盾冲突会越来越多。
在此，建议涉及到这些矛盾中的各方，考虑这一因素，在各方之间确定合同关系、预料和防范风险的时候要多想一想，多在合同中明确几点。很有可能，合同中只是寥寥几笔，关键的时候却会发挥巨大的作用。
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