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| 【原创】论“法无明文规定”在民法和刑法中的不同适用 |
| 日期：2009-8-26 阅读：2717 |
在整个法律体系中，民法和刑法是调整我们社会生活的两个非常重要的部门法，相互之间发挥着不可替代的作用，但是由于调整对象的不同、理论基础的差异，他们之间又存在着根本性的区别，表现在民法渊源的多样化和刑法要求的禁止类推、罪刑法定原则。
第一部分：
(1)民法典第一条规定："民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。" 此法条规定反映了民法渊源的多样化和民法在法律适用上允许类推。
（2）因为民法是调整平等主题之间的人身关系、财产关系的法律规范的总称，属于私法的范畴，是关于个人利益的法律，强调充分尊重和保障公民权利，把不侵犯公民权利作为其至高无上的理念，把意识自治作为其最高的原则。“在这里法律按其真正的含义而言，与其说是限制，还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益”，在国家干预应降到最低限度的同时，当事人的自由则应充分发挥。
（3）但由于法律固有的局限性，在当今变化不断的社会生活中，法律就往往滞后与社会生活，因此出现仅凭法律无法调整好社会生活的现状，由于民法调整的是私人利益，与公共利益无涉，各种不同的规范都可以满足调整要求，因此才可以："民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。"
第二部分：
(1)与民法不同的是，刑法属于公法的范畴，是利用国家权力规制严重危害社会的行为，强调的是惩罚犯罪，保护国家、人民利益，因此其制裁手段非常严厉，他可以剥夺一个人的财产、政治、人身自由，甚至可以剥夺一个人的生命，一旦适用不当，后果无法挽回。正如英国培根所言“一次不公正的裁判比数次不平的举止为祸尤烈，因为这些不平的举止不过弄脏了水流，而不公正的裁判则把水源败坏了”
（2）现代社会，尊重人权已经成为人类文明的基石，人身自由成为不可侵犯的权利，生命权更成为人类最基本、最重要的权利，所以，刑罚的适用必须遵循相当严格的条件，以确保人权,这个条件就是“罪刑法定原则”。
（3）从宏观上看，罪刑法定原则包括两个方面的含义，一个方面就是题目所说的“法无规定不处罚”,另一方面是"法无明文规定不处罚".罪刑法定原则要求认定犯罪和施加刑罚必须以法律明确规定为依据。具体表现为（1）规定犯罪及其法律
后果的法律必须是立法机关制定的成文的法律，行政规章不得规定处罚，习惯法不得作为刑法的渊源；（2）禁止不利于行为人的事后法；（3）禁止不利于行为人的类推解释；（4）禁止绝对的不定刑和绝对的不定期刑；（5）刑法的处罚范围和处罚程度必须具有合理性；（6）对犯罪及其后果的规定必须明确；（7）禁止不均衡的、残虐的刑罚。由此可见，罪刑的认定，严格以法之明文为准，类推是绝对禁止的。
综上所述：
我们可以发现：在“法律无明文规定”的时候，民法和刑法这两个部门法之间的适用上是存在差异的，其原因可以归结为两者法律性质的不同、精神的不同、理论基础的不同。作为一个法律人，我们必须强化这种差异，在司法实践中注意加以区别。唯有把握了法律的精神，才能正确理解法条的应有之意，才能正确指导我们的司法实践，从而在依法治国的要求下真正实现法治！
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